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Arrêt de la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie du 20 juillet 2026 n° 51-П dans l’affaire relative au contrôle de la constitutionnalité du troisième alinéa du sous-point « d » du point 3 de la décision du Gouvernement de la Fédération de Russie relative aux exigences applicables aux participants aux marchés publics de biens, de travaux et de services destinés à répondre aux besoins de l’État et des collectivités territoriales, ainsi que du point 18 de l’annexe à cette décision, à la suite de la plainte de la société à responsabilité limitée « V. ». La Cour a jugé conforme à la Constitution la restriction selon laquelle un extrait du registre des contrats contenant des informations constitutives d’un secret d’État ne justifie l’expérience que pour les marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité.
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La société à responsabilité limitée « V. » a contesté la constitutionnalité du troisième alinéa du sous-point « d » du point 3 de la Décision du Gouvernement de la Fédération de Russie du 29 décembre 2021 n° 2571 « Sur les exigences applicables aux participants aux marchés publics de biens, de travaux et de services destinés à répondre aux besoins de l’État et des collectivités territoriales et l’abrogation de certains actes et dispositions particulières d’actes du Gouvernement de la Fédération de Russie », ainsi que du point 18 de son annexe, « Travaux de réparation et d’entretien d’une route ». Cet alinéa permet au participant à un marché public dont les informations relatives à un contrat exécuté sont inscrites dans un registre des contrats contenant des informations constitutives d’un secret d’État de présenter un extrait de ce registre au lieu du contrat exécuté, de l’acte de réception des travaux et de l’acte de réception des marchandises, mais uniquement pour les marchés prévus aux points 19–23 de l’annexe. Le point 18 fixe des exigences supplémentaires concernant l’expérience des participants aux marchés de travaux routiers ainsi qu’une liste exhaustive des documents permettant de justifier cette expérience.
Le tribunal commercial d’État (arbitrazh) a rejeté les demandes de la société dirigées contre l’organisateur de la procédure d’appel d’offres et tendant à faire reconnaître la conformité de son offre de participation à une enchère électronique portant sur le droit d’exécuter des travaux de réparation d’une route d’usage public aux exigences de l’avis, ainsi qu’à faire déclarer illégale la décision de l’organisateur en ce qu’elle rejetait cette offre. Le tribunal a constaté qu’au lieu des documents prévus par l’annexe, la société avait seulement produit un extrait du registre des contrats contenant des informations constitutives d’un secret d’État, relatif à un contrat exécuté portant sur la réparation de routes à usage non public, alors que, pour le point 18, l’utilisation de tels extraits n’était pas prévue ; en outre, l’extrait ne comportait pas la signature de la personne agissant au nom de l’organe du Trésor fédéral, ce qui ne satisfaisait pas aux exigences de la Procédure approuvée par l’ordonnance du Trésor fédéral du 18 juillet 2022 n° 17н. Les juridictions supérieures ont confirmé cette décision, et la juridiction de cassation a indiqué qu’il était possible d’obtenir préalablement des éclaircissements auprès de l’organisateur de la procédure d’appel d’offres et de contester les dispositions de la documentation ainsi que les actes du donneur d’ordre. Selon la société, les dispositions contestées sont contraires aux articles 8, 18, 34, 35, 45, 46 et 55 de la Constitution de la Fédération de Russie, en ce qu’elles discriminent les participants aux marchés publics dont l’expérience a été acquise dans l’exécution de contrats contenant des informations constitutives d’un secret d’État et ne peut être justifiée que par un extrait du registre.
La Cour constitutionnelle a défini l’objet de son examen comme étant les dispositions contestées dans la mesure où elles permettent de trancher la question des documents justifiant la conformité d’un participant à un marché public aux exigences supplémentaires approuvées par la Décision n° 2571, lorsque les informations relatives à un contrat antérieurement exécuté par le participant sont inscrites dans un registre des contrats contenant des informations constitutives d’un secret d’État. La Cour a retenu que la Constitution de la Fédération de Russie érige en principes fondamentaux de l’ordre constitutionnel la souveraineté de la Russie ainsi que l’intégrité et l’inviolabilité de son territoire (articles 1, 2 et 4 ; article 15, parties 1 et 2), impose aux autorités de veiller à la défense du pays et à la sécurité de l’État, notamment en définissant par la loi fédérale la liste des informations constitutives d’un secret d’État (article 29, partie 4), tout en garantissant l’unité de l’espace économique, le soutien à la concurrence, la liberté de l’activité économique, le droit de propriété privée et le droit de défendre ses droits par tous les moyens non interdits par la loi (article 8, partie 1 ; article 34, partie 1 ; article 35, parties 1 et 2 ; article 45, partie 2).
La liberté économique s’exerce dans le respect des conditions fixées par la loi et ne doit pas dépasser les limites tracées par l’interdiction de porter atteinte aux droits et libertés d’autrui, par la nécessité d’un équilibre entre les droits et les obligations, ainsi que par l’interdiction de la monopolisation et de la concurrence déloyale ; elle peut faire l’objet de restrictions destinées à protéger des valeurs constitutionnellement protégées. Les intérêts publics énumérés à l’article 55 (partie 3) de la Constitution de la Fédération de Russie ne justifient des restrictions aux droits que si celles-ci sont adéquates au résultat socialement nécessaire et strictement commandées par ces intérêts ; le seul objectif d’une organisation rationnelle de l’activité des autorités ne peut constituer un tel fondement. S’agissant des moyens et procédés de protection du secret d’État et des autres secrets protégés par la loi, seuls sont admissibles ceux qui, dans la situation concrète d’application du droit, excluent une restriction disproportionnée des droits et libertés.
La Cour a rappelé que le recours à des procédures concurrentielles de sélection des cocontractants répond aux objectifs de protection de la concurrence, de prévention de la corruption et de satisfaction de l’intérêt du donneur d’ordre à conclure le contrat aux meilleures conditions. La Loi fédérale du 5 avril 2013 n° 44-ФЗ autorise des modes concurrentiels ouverts et fermés de sélection du fournisseur (article 24), exige que l’offre comporte les informations et documents justifiant la conformité du participant aux exigences établies (point 1 de la partie 1 de l’article 43), et habilite le Gouvernement de la Fédération de Russie à fixer des exigences supplémentaires applicables aux participants aux marchés publics portant sur certaines catégories de biens, travaux ou services, notamment en matière d’expérience professionnelle, ainsi qu’à déterminer la liste des documents justificatifs (parties 2, 2.1 et 3 de l’article 31). Agissant dans les limites des compétences prévues par les articles 114 et 115 de la Constitution de la Fédération de Russie et par la Loi constitutionnelle fédérale « Sur le Gouvernement de la Fédération de Russie », le Gouvernement a inscrit au point 18 de l’annexe les exigences relatives à l’expérience en matière de travaux routiers ainsi que la liste exhaustive des documents permettant de la justifier.
Le régime spécial de protection du secret d’État, établi par la Loi de la Fédération de Russie du 21 juillet 1993 n° 5485-I, a rendu nécessaire, pour les achats concernés, le recours à la circulation de documents sur support papier ainsi que l’inscription des informations relatives à ces contrats dans un registre distinct, qui ne doit être ni publié ni mis en ligne sur Internet (partie 7 de l’article 103 de la Loi fédérale n° 44-ФЗ). Les modes ouverts de détermination du fournisseur impliquent en revanche que toute personne intéressée puisse accéder librement aux informations, notamment à celles concernant l’expérience professionnelle, et ne permettent pas d’atteindre l’objectif de protection du secret d’État ; c’est ce qui explique l’interdiction d’utiliser, dans le cadre de ces modes, qui ne sont pas liés aux achats dans les domaines de la défense et de la sécurité, un extrait contenant des informations protégées. Les règles de tenue du registre, approuvées par le décret du Gouvernement du 28 novembre 2013 n° 1084, régissent uniquement la tenue du registre et la délivrance d’un extrait, laquelle dépend en outre d’une autorisation préalable du pouvoir adjudicateur, et ne sauraient être interprétées comme consacrant la possibilité de confirmer dans tous les cas, au moyen d’un extrait, le respect des exigences supplémentaires.
La possibilité de confirmer par des extraits le respect des exigences supplémentaires dans le cadre des achats dans les domaines de la défense et de la sécurité constitue une exception à la règle générale et s’explique par la spécificité de l’activité des opérateurs économiques, pour lesquels l’acquisition d’une expérience en dehors de ces domaines est souvent limitée. La différenciation contestée repose sur des motifs objectifs et raisonnables et ne témoigne pas d’une violation du principe d’égalité découlant des articles 17 (partie 3), 19 et 55 (partie 3) de la Constitution de la Fédération de Russie. La confirmation de leur expérience par les participants aux appels d’offres qui exercent d’autres types d’activités sur des marchés ouverts, notamment dans le domaine routier, peut présenter une certaine difficulté, mais ne constitue pas un obstacle insurmontable et dépend du modèle d’activité choisi ainsi que de l’efficacité de sa gestion. Compte tenu du caractère risqué de l’activité entrepreneuriale et du standard de diligence accru applicable dans les domaines faisant l’objet d’une réglementation spéciale, les dispositions contestées ne présentent pas de signes d’incertitude juridique.
La Cour constitutionnelle a reconnu que le troisième alinéa du sous-point « d » du point 3 du décret n° 2571 et le point 18 de son annexe étaient conformes à la Constitution de la Fédération de Russie dans la mesure où ils ne prévoient pas la possibilité de présenter, dans les cas autres que ceux mentionnés aux points 19–23 de l’annexe, un extrait du registre des contrats contenant des informations constitutives d’un secret d’État en lieu et place des documents prévus par l’annexe, et ne privent pas cette personne de la possibilité de participer aux achats destinés à satisfaire les besoins de l’État et des collectivités locales ni de confirmer le respect des exigences supplémentaires au moyen de documents relatifs à l’exécution de contrats dont les informations ne sont pas inscrites dans ledit registre.
La motivation s’appuie sur les positions précédemment dégagées par la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie, notamment Décret de la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie du 24 juin 2009 n° 11-П, Décret de la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie du 15 octobre 2012 n° 21-П, Décret de la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie du 6 novembre 2014 n° 27-П.
Le décret confirme la constitutionnalité du modèle actuellement en vigueur pour la confirmation des exigences supplémentaires imposées aux participants aux achats : la liste des documents définie par le Gouvernement de la Fédération de Russie dans l’annexe au décret n° 2571 est exhaustive, et le remplacement de ces documents par un extrait du registre des contrats contenant des informations constitutives d’un secret d’État n’est autorisé que pour les achats énumérés aux points 19–23 de l’annexe. Les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs des plateformes électroniques restent fondés à rejeter les candidatures dans lesquelles l’expérience correspondant au point 18 et aux autres points ne relevant pas des domaines de la défense et de la sécurité est établie au moyen d’un tel extrait.
Un critère de distinction a été formulé : l’aptitude du mode de confirmation de l’expérience est déterminée non seulement par le contenu des informations, mais également par la nature de la procédure d’achat. Dans le cadre des modes concurrentiels ouverts, qui supposent un accès libre aux informations relatives aux participants et à leur expérience, l’utilisation de documents contenant des informations protégées est exclue, ce qui fournit un repère pour l’appréciation de situations analogues concernant d’autres exigences supplémentaires et d’autres objets d’achat.
Il a été confirmé que l’exception applicable aux achats dans les domaines de la défense et de la sécurité constitue une différenciation justifiée, et non un privilège ou une discrimination : les différences de réglementation juridique sont admissibles lorsqu’elles sont objectivement justifiées, poursuivent des objectifs importants sur le plan constitutionnel et que les moyens employés sont proportionnés. Il a également été indiqué que les règles relatives à la tenue du registre et à la délivrance d’extraits, notamment les décrets du Gouvernement du 28 novembre 2013 n° 1084 et du 17 juin 2021 n° 919, régissent d’autres relations et ne constituent pas un fondement autonome permettant de confirmer l’expérience au moyen d’un extrait.
À l’égard des opérateurs économiques, une exigence de diligence et de prudence accrues a été formulée dans les domaines faisant l’objet d’une réglementation spéciale : il est supposé qu’ils étudient à l’avance les normes et la pratique applicables et qu’ils acceptent consciemment les restrictions découlant de leur participation à des appels d’offres fermés et de l’exécution de contrats dont les informations sont inscrites dans un registre fermé. En pratique, cela implique de diversifier l’activité et de constituer un portefeuille de contrats exécutés qui ne sont pas liés au secret d’État, ainsi que de recourir aux mécanismes permettant d’obtenir des éclaircissements auprès de l’organisateur de l’appel d’offres et de contester les dispositions de la documentation avant la clôture de l’achat.
Le décret ne contient aucune injonction adressée au Gouvernement de la Fédération de Russie ou au législateur fédéral de modifier la réglementation, ni aucune indication prescrivant le réexamen des décisions judiciaires rendues dans l’affaire du requérant : les dispositions contestées ont été reconnues conformes à la Constitution de la Fédération de Russie dans l’interprétation retenue. Le décret est définitif, insusceptible de recours, entre en vigueur le jour de sa publication officielle, produit un effet direct et ne nécessite aucune confirmation par d’autres organes ou agents publics.
Analyse préparée à partir des documents de la base CasusLegal (jurisprudence des juridictions supérieures de la Fédération de Russie). Les intitulés des actes mentionnés renvoient à leur texte intégral dans CasusLegal.